申请人：孔*。

　　被申请人：岳阳县市场监督管理局，住所地：湖南省岳阳县荣家湾镇长丰路。

　　法定代表人：汤少文，局长。

　　委托代理人：唐*，湖南**律师事务所律师，代理权限：一般代理。

　　申请人孔*不服被申请人岳阳县市场监督管理局（以下简称县市监局）对其举报办结反馈，于2024年3月5日向本府申请行政复议，本府于3月11日决定受理，现已复议终结。

　　申请人复议请求：1、确认被申请人针对申请2024年2月9日提交的举报事项违法，并撤销不予立案决定。2、责令被申请人履行法定职责重新调查处理，限期内办结并告知申请人。

　　申请人孔*称，申请人于 2024 年2月9日通过全国 12315 平台APP 向被申请人举报（详见附后举报单）,被申请人针对举报于 2月19 日作出不予立案《回复》，申请人认为被申请人作出回复认定事实不清、程序不合法、适用法律依据错误，未依法全面核查清楚，未依法履行法定职责。市场监管人员通过电话方式告知我，涉事产品为商品，并不属于食品，无需依据卫健委发布的《三新食品》公告，答：食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品，综上所属涉事产品为餐饮食品。依据卫健委发布的新资源食品解读：桃胶是以蔷薇科李属植物桃树(Prunus persica(L.)Batsch）分泌的胶状物为原料，经采摘、分选、晾晒、清洗、干燥等工艺制成。主要营养成分为膳食纤维、多糖、水分、蛋白质和维生素等。桃胶在我国湖北、江苏及浙江等地区有一定的食用历史，食用方式主要有做汤、粥、羹、甜品等。本产品推荐食用量为≤30克／天。

　　根据《中华人民共和国食品安全法》和《新食品原料安全性审查管理办法》规定，国家卫生健康委员会委托审评机构依照法定程序，组织专家对桃胶的安全性评估材料审查并通过。新食品原料生产和使用应当符合公告内容以及食品安全相关法规要求。鉴于桃胶在婴幼儿、孕妇和哺乳期妇女人群中的食用安全性资料不足，从风险预防原则考虑，上述人群不宜食用，标签及说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。该原料的食品安全指标按照公告规定执行。综上所诉涉事产品在生产销售的过程中添加了桃胶，故需要标注可适用人群。《市场监督管理行政处罚程序规定》第三条：市场监督管理部门实施行政处罚，应当遵循公平、公开的原则，坚持处罚与教育相结合，做到事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当。第六条：行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。第十九条的规定，经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；第二十一条办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。第二十九条办案人员可以询问当事人及其他有关单位和个人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对阅读有困难的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员应当在笔录上签名。第三十条办案人员可以要求当事人及其他有关单位和个人在一定期限内提供证明材料或者与涉嫌违法行为有关的其他材料，并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。第二十三条：办案人员应当依法收集证据，证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。被申请人没有履行法定职责查验被举报商家的索证索票制度、进货查验制度、出货记录、台账等，故属于程序违法。申请人举证责任已经完成，美团订单记录截图和食品就是证据，骑手送货开箱影像资料构成完整的证据链，可以证明被举报商家违反食品安全法销售超过保质期食品的违法事实清晰，并且证据确凿。被申请人仅依据现场检查结果而作出不予立案的决定，在没有发现申请人所述情况时应当依据《市场监督管理行政处罚程序规定》的第二十九和三十条要求申请人补正，但是被申请人未这样做，并且从未联系过申请人要求提供，故属于程序违法。未发现不代表未发生，不代表未售卖不符合食品安全标准的食品！申请人认为被申请人于法无据，不予采信，没有法律依据。被申请人该行为是严重渎职、不作为、徇私舞弊包庇违法商家。

　　申请人有原始载体视频、同步录音录像证据需提供，并对该证据的真实性、合法性承担法律责任，请复议机关联系申请人提供贵单位邮箱号。

　　综上所述，被申请人在未查明有关事实的情况下即作出处理结论，履行法定职责不充分，对申请人举报事项做出了不予立案的回复，不符合法律法规的规定，应予撤销。被申请人未按照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》、《市场监督管理行政处罚程序规定》规定的程序处理申请人的举报，程序违法，故意行政不作为，故意包庇违法违规的行为。申请人针对被申请人做出的具体行政行为不服，为了维护自己的合法权益不受到侵害，同时也为了广大消费者的合法权益。申请人根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定依法向岳阳县人民政府申请行政复议。

　　被申请人县市场监管局答复称，一、答复人作出的行政行为认定事实清楚、证据确凿，适用依据正确。

　　2024年2月9日，我局在湖南市场监督投诉举报平台收到举报人孔*举报，称：岳阳县**小吃店涉嫌在“美团平台”销售违反《中华人民共和国食品安全法》的产品，产品名为“桃胶满贯温撞奶”。

　　我局于2024年2月18日安排两名执法人员至该商家营业执照登记地址岳阳县荣家湾镇天鹅南路西侧106室进行行政执法调查。

　　经我局执法人员现场核查，该店经营者张斯特在现场配合检查，现场调查记录如下：1、该店证、照齐全；2、在该店经营现场发现有案涉产品——桃胶满贯温撞奶，该产品未标注不适宜人群和食用限量的标签及附有不适宜人群和食用限量的说明，现场数量两碗；3、现场查看该店网店经营情况，该店未在销售的产品介绍内提示不适宜人群和服用限量，该产品销售量为39。以上现场检查的情况记录已获得当事人张斯特的签字认可。

　　经我局认定：根据原国家卫生和计划生育委员会《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条的规定，“食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求。”，同时《中华人民共和国食品安全法》规定预包装食品的包装上应当有标签，食品添加剂应当有标签、说明书和包装。对于餐饮服务提供者提供的餐饮品，法律法规未规定餐饮服务提供者有强制性标识的法定义务。故我局认为被举报商家并未违反相关法律法规，举报人反映的因食用而感到不适要求赔偿，经我局工作人员组织双方进行调解，商家拒绝赔偿，故我局中止双方调解，建议举报人向人民法院起诉。

　　二、答复人已依法履职。

　　2024年2月18日，我局收到申请人投诉举报后立即调查核实其投诉事项，对被投诉商家经营注册地址开展现场核查，同时，我局工作人员已于2024年2月19日回复告知举报人其他维权途径及我局不予立案的理由，故答复人已依法送达我局处理意见和建议。

　　综上，申请人提出的对答复人举报投诉所为具体行政行为不服无事实和法律依据，请求县人民政府对申请人的行政复议请求不予支持。

　　经审理查明，申请人孔*于2024年2日8日通过美团平台在被投诉商家店铺购买了一份桃胶满贯温撞奶。申请人朋友吃了略感不适，申请人认为该商品含有桃胶但未备注不适宜人群，涉嫌违反相关规定，于2月9日通过全国12315平台进行举报。申请人反映食用后感到不适要求赔偿，被申请人岳阳县市场监督管理局工作人员开展了调解，因商家拒绝赔偿，后中止调解，被申请人认为对于餐饮服务提供者提供的餐饮品，法律法规未规定餐饮服务提供者有强制性标识的法定义务，于2月19日在全国12315平台作出不予立案回复。申请人孔*对此不服，于2024年3月5日向本府申请行政复议。本府于3月11日决定受理。

　　认定上述事实的证据有：1.全国12315平台举报及回复截图；2.现场检查笔录。

　　本府认为，根据国家卫生健康委《关于桃胶等15种“三新食品”的公告》（2023年第8号）公告内容，桃胶于2023年9月22日经批准可用于普通食品。同时公告附件1  一、桃胶 其他需要说明的情况中：1.婴幼儿、孕妇和哺乳期妇女不宜食用，标签、说明书应当标注不适宜人群和食用限量。《食品安全法》第六十七条规定 预包装食品的包装上应当有标签。但需注意的是产品标注仅在预包装食品有明确要求，目前，我国现行法律法规规章及标准未对餐饮食品标签标注做出具体规定，被申请人在调查核实后认定涉案商家不存在应予处罚的违法行为，对申请人的举报不予立案的行政行为，认定事实、适用法律并无不妥。被申请人已在法定期限在12315平台告知申请人不予立案结果，故被申请人已经履行了其法定职责。

　　申请人在申请书中所述的《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十九条、第三十条属于授权性的规定，即有权做出，而做出或者不做出则要基于行为人自身的意思表示，被申请人未对申请人做出上述条款内容不属于程序违法。

　　综上，被申请人认定适用依据正确，程序合法，内容适当，本府根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，决定如下：

　　维持被申请人对申请人孔*在12315平台作出的不予立案回复。

　　本决定书自送达之日起生效。申请人孔*如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内向汨罗市人民法院提起行政诉讼。

岳阳县人民政府

　　2024年4月10日